渎职罪
渎职罪 渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。 刑法规定渎职罪， 是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖密切关联。国家机关的活动，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。
这种活动除了必须具有合法性之外，还必须具有客观公正性，故国家机关的正常活动，实际上是指合法、客观公正地执行国家机关职能的活动。国家机关的活动由国家机关工作人员具体实施，所以，公众信赖国家机关工作人员职务活动的客观公正性，这种信赖又有利于国家机关工作人员客观公正地从事职务活动。但国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关的正常活动，也侵犯了公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。正因为如此，一些国家的刑法将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。
法规
渎职罪宣传 《刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百九十八条国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。
第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
渎职罪宣传 司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第四百条司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第四百零一条司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百零三条国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
渎职罪（获刑人员） 上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。第四百零四条税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。第四百零五条税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。
其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。第四百零六条国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百零七条林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第四百零八条负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百零九条从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
渎职罪（郑梦九） 第四百一十条国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。第四百一十一条海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。第四百一十二条国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十三条动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十四条对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十五条负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百一十六条对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处二年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十七条有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。第四百一十八条国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第四百一十九条国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
构成
渎职罪（陈良宇接受宣判） 刑法规定渎职罪，是为了保护国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖密切关联。国家机关的活动，是指各级国家机关执行国家职能、贯彻国家的法律、法规与政策的活动。这种活动除了必须具有合法性之外，还必须具有客观公正性，故国家机关的正常活动，实际上是指合法、客观公正地执行国家机关职能的活动。国家机关的活动由国家机关工作人员具体实施，所以，公众信赖国家机关工作人员职务活动的客观公正性，这种信赖又有利于国家机关工作人员客观公正地从事职务活动。但国家机关工作人员所犯的渎职罪，从内部侵犯了国家机关的正常活动，也侵犯了公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。正因为如此，一些国家的刑法将渎职罪规定为侵犯国家法益的犯罪。
渎职罪的构成要件如下：
1、渎职罪的客观方面表现为利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。
2、渎职罪的主体是国家机关工作人员，即在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。
3、渎职罪的主观方面大多数出于故意，少数出于过失，故意与过失的具体内容因具体犯罪不同而不同。本章犯罪没有目的犯。
特征
庄严地法庭 我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定。基于我国现有刑法体系、立法价值的要求以及考虑到司法实践的需要，过失不能成为滥用职权罪的罪过，滥用职权罪的主观罪过应包括“故意加实含的复合罪过形式”。滥用职权罪，主观罪过，实含的复合罪过形式
我国刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定，学界对于该问题的观点亦未达成共识。
一、单一罪过抑或复杂罪过
刑法总则第十四、十五条规定了故意、过失两种主观罪过，学理上对故意与过失做了进一步划分：将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的故意界定为直接故意；将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的故意界定为间接故意；将已经预见行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免以致发生这种结果的过失界定为过于自信的过失；将应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失界定为疏忽大意的过失。我们试图以滥用职权罪的主观罪过是包含故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类：单一罪过说，即认为滥用职权罪的罪过仅为故意或过失；复杂罪过说，即认为滥用职权罪的罪过为故意，也可以是过失的学说。
正义宣判
（一）单一罪过说
1、故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能为故意，即直接故意与间接故意都可构成滥用职权罪。此观点被认为是我国学界的通说。其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，滥用职权罪主观故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会造成国家机关正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动的信赖感受到侵犯的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。
2、间接故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能由间接故意构成。在比较滥用职权罪与玩忽职守罪的区别时，指出前者的主观罪过为间接故意，后者的主观罪过为过失。
3、过失说。认为滥用职权罪的主观罪过只能为过失。理由如下：（1）刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。滥用职权罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件属于结果犯，对结果犯应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的依据。（2）由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。
（二）复杂罪过说
1、故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失。
渎职罪（郑梦九）
2、间接故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过为过失和间接故意。又有学者指出滥用职权罪的基本犯罪形态为过失，加重犯形态为间接故意。持该说的学者认为滥用职权罪的主观罪过不能是直接故意，其理由为：主观上行为人只能是出于其他犯罪故意，而不是单纯的滥用职权犯罪。从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。
3、间接故意加过于自信的过失说。认为滥用职权罪的主观罪过形式不存在直接故意仅存在间接故意；行为人之所以滥用职权，即不正确行使职权或者逾越职权，是出于轻信能够避免危害结果发生的一种侥幸心理，即过于自信的过失心理。
4、实含的复合罪过形式说。该种学说认为做为滥用职权罪主观罪过的复合罪过形式是指“实含的复合罪过形式”，即基于司法实践的经验与逻辑推理，立法机关将某些实践中难以区分或根本不可能区分具体罪过形式的犯罪隐含地规定为复合罪过犯罪，在理论上其罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。滥用职权罪的主观罪过就是该种间接故意与轻信过失的复合罪过形式。
二、滥用职权罪主观罪过的认定
（一）影响滥用职权罪主观罪过认定的因素
1、我国现有刑法体系。在探讨滥用职权罪的主观罪过时，我们必须考虑我国现有刑法体系：刑法分则体系构建的价值对于该罪过认定的影响；刑法分则第九章渎职罪内部对于滥用职权一般法与特别法的规定；结合主客观相统一的犯罪构成原理，比较分析相近行为在不同罪过下可能符合的犯罪构成等等。
2、立法价值的探求。我们必须考察刑事立法背景和客观存在的犯罪事实，这对于准确理解刑事立法精神，把握具体犯罪的罪过问题是至关重要的。1979年刑法规定的玩忽职守罪在客观表现上规定“不正确履行自己的工作职责”涵盖了滥用职权的客观方面，规定范围过宽，在主观罪过上并未包容故意的主观罪过，规定范围过窄。鉴于此，1997年修订刑法典，将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，以纠正之前违背罪刑法定原则的牵强定罪实践。
3、司法实践的需要。对于滥用职权罪主观罪过的立法设定应考虑司法实践的需要，不能因主观罪过认定的立法技术问题而人为增大司法实践的难度，造成定罪量刑的不均衡，从而在结果公正上违背罪责刑相适应原则；对于司法实践因素的考虑还涉及到是否引进实含的复合罪过说，从而修正传统的罪过说在作为法定犯之滥用职权罪中的适用。
渎职罪（获刑人员）
（二）
滥用职权罪
主观罪过宜采“故意加实含的复合罪过形式”
1、滥用职权罪主观罪过采故意的理由——兼论关于故意内容两种学说的取舍
滥用职权罪主观罪过应包括故意，不包括过失。在前面已经对关于滥用职权罪主观罪过的诸种学说进行了评析，通过对“过失说”、“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的评析，我们得出结论过失不能作为滥用职权罪的主观方面；通过对“间接故意说”、“间接故意说加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析我们得出结论直接故意、间接故意都可以构成滥用职权罪的主观罪过。下面我们将故意作为滥用职权罪主观罪过的理由总结如下：
（1）过失不能成为滥用职权罪的罪过：享有职权者具有特殊的身份，同时具有与该种身份相伴生的职权、职责，该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识，从认识因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的过失。我们主张引进实含的复合罪过形式（下面将论述），其涵盖了过于自信的过失的主观内容，因此，我们认为滥用职权罪主观罪过也不应包括过于自信的过失。
（2）故意可以成为滥用职权罪主观罪过的理由：主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点，将直接故意滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚，不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法实践的操作，认为的人为减少了刑法可操作性；鉴于滞后性与僵化性等法律局限性，将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法实践中无法定罪从而放纵严重分裂社会性行为，或者牵强定罪即而违背罪刑法定原则；法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的，刑法第400条、第401条、第407条、第443条、第254条等滥用职权罪的特别法条，在主观上是直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过包括直接故意和间接故意。
渎职罪（公诉人） “故意说”中存在对故意内容不同的认识：通说认为，故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，根据我国刑法理论的通说，危害结果是危害行为对刑法所保护的犯罪客体造成的损害。滥用职权罪的犯罪客体是国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖。因此当行为人实施滥用职权的行为，其对行为本身的性质有充分认识，知道会发生破坏国家机关的正常活动、损害公众对国家机关工作人员的信赖的结果。我们认为，后者的观点缺乏合理性：其混淆了非物质性危害结果与危害行为本身的属性两个不同的事物，把危害行为对客体的侵犯等同于危害行为侵犯客体所形成的实际损害事实。客体都是非物质性的，但损害结果有物质性的也有非物质性的。行为对客体造成了侵害，产生危害结果，危害结果的产生反映了行为对客体的侵害，但非危害结果本身。因此，应认为故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。
2、滥用职权罪主观罪过应包括实含的复合罪过形式
对于主观罪过，学界提出的严格责任与实含的复合罪过形式有异曲同工之妙。严格责任是“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”，它指对于行为人罪过的具体形式是间接故意还是轻信过失难以认定时，仍然对其危害行为追究刑事责任的归责原则。实含的复合罪过形式在理论上是间接故意与轻信过失之复合。严格责任与实含的复合罪过形式本质上具有一致性：主观罪过形式都可能是间接故意和轻信过失，但在立法上都没有“明示罪过”；以二者为主观罪过的犯罪都是结果犯且主体身份特殊；两种理论的立论依据在实质上是一致的。由于实含的复合罪过形式直接研究主观罪过，因此此处仅对其合理性进行论证。
探讨
渎职罪（相关书籍）
理论来源于实践，理论的真理性需要实践的检验。根据刑法学界的通说，间接故意与过于自信的过失在认识因素上是相同的，即都是认识到其行为可能发生危害社会的结果，二者区别为对于危害结果的意志因素：前者为放任，后者为轻信可以避免。对于滥用职权罪主观罪过的理论应建立于司法实践之上。对于实践中存在的行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，其主观罪过应认定为间接故意。
须探讨的是以下两种情形：一为行为人并未在客观上采取任何措施，而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的。例，某甲为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，后因砖窑厂火种致使成片森林烧毁，给国家财产造成重大损失。其二为行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生。例：某乙为一国有林场在编干部，在职期间利用职权允许其亲友在林场内设一砖窑厂，为防止砖窑厂火种引发森林火灾，某乙令其亲属在砖窑厂四周设木桩形成隔离带，后仍由于烧砖火种引燃木桩隔离带进而引发森林火灾，致使国家财产遭受重大损失。
上述两种情形是司法实践中大量存在的，我们不难看出，行为人对于危害结果的态度是介于放任与轻信可以避免之间的，从司法认定上来看对二者进行区分则更加困难。由于人的主观心理具有非直观性、不确定性与易变性，这就决定了罪过形式认定的间接性、困难性与复杂性。而能够证明被告心理状态的唯一手段往往是事实的推定。行为人意志的推定则最难。这就难以确定明确的证明标准，从而赋予了法官过大的自由裁量权，但中国刑事诉讼法并未明确赋予法官自由裁量权，这就难以避免地违背程序正义理念，从普遍正义的角度看违背罪刑相适应原则。因此，对于行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，其主观罪过的认定为间接故意；对于行为人并未在客观上采取任何措施，而完全凭着侥幸心理或企图借助于非自己的力量以达到使危害结果不发生的目的情形，以及行为人虽采取了一定的预防措施，但依普通人的标准便可认识到，这些措施是根本不可能有效地防止危害结果的发生的情形则应引入实含的复合罪过形式。
渎职罪（相关书籍） 有观点认为，复合罪过形式的缺陷在于法定犯罪主观要件要么是故意要么是过失，如果认为是复杂的主观要件实际上就没有主观要件。进而认为应当引进规范的要素：行为人的义务在行为人主观上根本没有起到决定作用，行为人违反了决定规范，是一种明知不可违而为之的状态，因而是一种故意的责任。这种观点值得商榷。首先，该观点仅看到明示的复合罪过形式，实际上对于滥用职权罪的主观罪过采实含的复合罪过形式。其次，该观点引入规范要素作为滥用职权罪的责任要素，不符合我国犯罪构成体系。将规范要素作为责任要素是大陆法系的做法，大陆法系犯罪构成采用递进式，中国刑法对于犯罪构成采耦合式，两者是自成体系的矛盾体。矛盾的各方面是相互联系的，每一方面的发展都与矛盾其他方面以及矛盾整体密切联系，因此，我们很难做到将某一外部因素引入我国犯罪构成这一矛盾体中而不破坏其本身的秩序。若将实含的复合罪过形式引入我国主观罪过理论与实践中来，由于其本身并未改变现行刑法以及刑法理论关于主观方面的立法与规定的性质，而是对其修正，因此，该种因素的引进符合我国犯罪构成体系自身的发展规律。
从对于主观罪过的诸学说来看，“认识说”与“希望说”认为间接故意与过于自信的过失是一个整体，近代出现“容忍说”以后，间接故意与过于自信的过失心理状态被分别界定于故意与过失中。在普通法系国家，由于判例的发达，罪过形式分为故意、轻率、疏忽三种形式，其中轻率大致相当于实含的复合罪过形式。这对于中国具有借鉴意义。由于在滥用职权罪的认定中存在行为人在客观上的确采取了一定预防危害结果发生的措施、但因对避免结果发生的主客观条件估计过高而致使该危害结果实际发生的情形，因此不能排除间接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能。因此在肯定实含的复合罪过形式的同时我们并不否定间接故意罪过的存在。综上，我们认为滥用职权罪主观罪过宜采“故意加实含的复合罪过”。
评析
渎职罪（虎照争议） 对滥用职权罪主观罪过学说纷争的评析
依据滥用职权罪的主观罪过是由故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类即单一罪过说和复杂罪过说。这里的复杂罪过事实上与复合罪过形式具有一致性。所谓复合罪过形式是为了解读现行刑法中一个法律条文规定的一个具体罪名的罪过形式既有故意又有过失这种法律现象而提出的一个概念。根据其设定依据不同分为明示的复合罪过形式和实含的复合罪过形式。所谓明示的复合罪过形式是基于刑事政策的需要，立法机关明确将某些没必要区分具体罪过形式的犯罪直接规定为复合罪过犯罪。前述关于滥用职权罪主观罪过学说之复杂罪过中的故意加过失说、间接故意加过失说、间接故意加过于自信的过失说即属此类。实含的复合罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。在关于滥用职权罪主观罪过学说的分类中使用复杂罪过而非复合罪过是基于对实含的复合罪过的合理性尚未进行理性分析的考虑，如果滥用职权罪主观罪过不宜设立实含的复合罪过，那么复合罪过之称谓就没有必要了。
（一）对“过失说”、“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的评析
持“过失说”的学者认为刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。该学说将所有行为人对于造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果之主观方面界定为过失本身就是错误的。我们认为，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之表述只是表明行为与危害结果的因果关系，并不能直接决定行为人对该后果的心理态度。行为人在滥用其职权的过程中，对于其危害结果的心态存在直接希望或放任其发生的情形。由于享有职权者具有特殊的身份，根据相关法律规定该种身份未由有权机关经法定程序是不能被剥夺的，与该种身份相伴生的不仅有特殊主体的职权，更有其职责。该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识，从认识因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的过失。这里有一个问题需要澄清：对可能产生某种后果的认识不能等同于对危害结果程度的认识，因此，行为人对于滥用职权所可能造成的损失有认识，并不要求其认识到可能造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。那么从逻辑上看，A与B是种属关系，如果A无C的属性，则B有C的属性为假命题。滥用职权罪的主观罪过不可能存在疏忽大意的过失，作为疏忽大意过失的属概念之过失罪过，就不可能是滥用职权罪的罪过形式。滥用职权罪行为人在认识因素上对于危害结果具有认知，那么是否可能存在过于自信过失的情形，这牵涉到间接故意与过于自信过失的关系问题，亦涉及到实含的复合罪过形式问题，我们将在后文论述。
“过失说”认为，由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。从体例的编排上分析，滥用职权罪与玩忽职守罪规定在刑法的同一条同一款中，是考虑到1997年刑法修订前司法实践中将许多职务上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽职守罪定罪处罚，违背了罪刑法定原则。职务犯罪中故意与过失现象应当也必须合理分开，这是分解玩忽职守罪的根本原因之所在。事实上，对于客观方面、客体、主体具有一致性但主观方面分别为故意、过失的犯罪行为规定相同的法定刑属于立法技术问题，以此作为论据论证滥用职权罪的主观罪过为过失没有逻辑基础：我国刑法第398条对国家机关工作人员故意和过失泄露国家秘密行为规定了同样的法定刑。况且，通说认为滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面分别表现为作为与不作为，二者质不同不能进行危害性的比较。因此，不能简单认为滥用职权罪与玩忽职守罪规定了同样的法定刑，其主观罪过亦应相同。另一方面，对滥用职权罪与玩忽职守罪规定相同的法定刑并不意味无法体现两罪危害性的区别。法定刑相同虽然反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度在程度上是等同的，但是在具体执法时，司法机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。综上，过失不能成为滥用职权罪的主观罪过。“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的学说由于部分内容不合理，因此其非真理。
渎职罪（专家解读） （二）对“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析。
“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”认为直接故意不能作为滥用职权罪的主观罪过：国家机关工作人员在从事公务活动中，享有一定的职权，并负有一定的职责，从主观方面分析滥用职权或玩忽职守行为人对可能造成的危害社会结果（致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失）并不具有积极追求或希望这种结果发生的心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。并认为从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。
上述学说把间接故意作为滥用职权罪主观方面是科学的。间接故意是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在滥用职权行为时，行为人可能对危害后果的认识是明知，但为了徇私舞弊而放任这种结果发生，从而构成滥用职权罪，这时行为人的主观罪过为间接故意。
主张滥用职权罪的主观罪过包括间接故意的学说认为出于直接故意的滥用职权行为可依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪。我们认为这种观点不妥。根据最高人民检察院的司法解释，所谓“重大损失”，是指死亡1人以上，或者重伤3人以上；直接经济损失5万元以上；或者情节恶劣使工作、生产遭受重大损失，或在国内外造成恶劣政治影响的。那么对于以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为直接故意而可能造成的“其他罪”，包括故意杀人罪、故意伤害罪等危及人身安全的犯罪，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏生产经营罪等破坏型犯罪等等，这些犯罪散布于刑法典分则各章。我们知道，我国刑法典分则体系是根据犯罪行为侵害客体的不同而构建的，注重内在逻辑性和实践的可操作性。刑法分则第九章规定渎职罪是基于犯罪侵犯客体的特殊性即国家机关的正常管理活动而设，同时，渎职罪一章规定的诸种犯罪还有以下特征：主体的特殊性，即具有国家工作人员身份（故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪为例外规定）；客观方面的特殊性，即具有与职权相关的行为。主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点将具有直接故意实施滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚，不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法实践的操作，人为地减少了刑法的可操作性。此外，鉴于滞后性与僵化性等法律的局限性，将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法实践中无法定罪从而放纵严重分裂社会性行为，或者牵强定罪即而违背罪刑法定原则。针对间接故意说观点所持之法定刑过轻的理由，我们认为此为立法的疏漏，应增大滥用职权罪的法定刑。在目前存在立法缺陷的情形下，裁判机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。
渎职罪（相关书籍） 滥用职权罪的主观罪过应包括直接故意。中国法学界对罪过心理的鉴定标准，出现结果标准说（罪过的核心在于对危害结果的心理态度）、行为标准说（罪过的核心在于对危害社会行为的心理态度）和双重标准说（罪过的核心不仅在于对危害行为的态度，而且在于对危害结果的态度）。其中结果标准说是通说。评价滥用职权罪的主观罪过关键在于评价行为人对于致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果的认识、意志因素。我们认为，行为人具有特殊的身份，与该种身份相伴生的不仅有该特殊主体的职权，更有其职责。其职责为行为人明知滥用职权行为会造成危害结果提供了可能性，亦可能存在行为人希望某种危害结果发生的意志。此外，根据法条竞合的理论，法条竞合是基于一个罪过、实施一个犯罪行为，由于法律的错综复杂的规定以致触犯数个法规或同一法规中的数个条文发生竞合。法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的。在渎职罪中滥用职权罪的特别法条约有十条左右，如400条、401条、407条、443条，等等。另外，在刑法其他各章中，也有滥用职权罪的特别法条，如第254条等。上述400条、401条、407条、443条、254条等滥用职权罪的特别法条，主观罪过包括直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过应包括直接故意和间接故意。
综上，认为直接故意不能成为滥用职权罪主观罪过的观点缺乏合理性，“间接故意说”、“间接故意说加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”等学说都排除了直接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能性，是不科学的。[1]
runsly发布于 2022-02-17 09:49:48 知识